Les tendances actuelles de la mode des MARDs telle que portées par le législateur se traduisent par la création d'une audience (I), la possibilité offerte aux avocats de faire œuvre de pacificateurs (II) et aux milieux d'affaires de prendre leur part (III).

I - L'audience de règlement amiable ou ARA :

La question de la médiation et autres modes de règlement dits amiables des litiges a inspiré le législateur l'amenant à introduire l'article 750-1 du code de procédure civile. Annulé par le Conseil d'État par une décision en date du 22 septembre 2022 au motif, notamment, que le manque de conciliateurs (dont l'intervention est gratuite) empêche le justiciable de remplir cette phase amiable. Or, la tentative de rapprochement est obligatoire dans certains cas. Le décret n° 2023-357 du 11 mai 2023 est venu corriger le texte de l'article 750-1 du code de procédure civile qui prévoit dorénavant :

«En application de l'article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, à peine d'irrecevabilité que le juge peut prononcer d'office, la demande en justice est précédée, au choix des parties, d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure participative, lorsqu'elle tend au paiement d'une somme n'excédant pas 5 000 euros ou lorsqu'elle est relative à l'une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l'organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage.»

Bien entendu, des tempérances sont apportées à ces diverses obligations.

Mardi 10 novembre 2023

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Note sous Com., plen. 18 octobre 2018, U 20-21.579, FP-B+R

Carbonnier disait que : « la Cour de cassation, derrière les juges du fond, apprécie quelle a été la conduite respective des parties et de quel côté se place la plus grande négligence »[2] pour sanctionner l’absence d’une mise en demeure préalable à la saisine du juge, dans le contexte d’une relation contractuelle et alors même que le législateur impose cette interpellation.

La décision de rejet du 18 octobre 2023 prise par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa formation de jugement plénière, est sur ce point d'importance. Publiée au bulletin et commentée au rapport, cette décision ouvre la saison des châtaignes par un bel exemple de « légisprudence »[3].

Alors que les Conseillers estiment que la Cour d’appel de Poitiers (22 septembre 2020) « a légalement justifié sa décision » condamnant la demanderesse au pourvoi au règlement de diverses factures impayées à la défenderesse, quand bien même aucune mise en demeure, pourtant légalement prévue, n’a été adressée avant la saisine du Tribunal. La pratique de la mise en demeure en matière d'impayés en est-elle, pour autant, dépassée ?

Les faits qui ont conduit au contentieux analysé sont, somme toute, d'une banalité confondante, dans un contexte de relations d'affaires entre clients et fournisseurs. En bref, une société spécialisée dans la taille et le façonnage de pierres a fait appel à son fournisseur attitré de machines-outils, pour l'entretien de l'une de ces scies, « un de ses équipements majeurs ». Insatisfaite de ces interventions, la société cliente a exigé de nouvelles réparations à son fournisseur. Les parties sont alors entrées dans un cycle de mésentente. La défenderesse a fini par adresser une lettre le 22 mars 2017 afin de procéder à la résolution du contrat la liant à sa cliente depuis l’acceptation d’un devis en décembre 2016. Or, à cette époque, plusieurs factures sont encore impayées, et ce pour un montant total de plus de 16 000€ TTC. La Cour d'appel de Poitiers, par un arrêt du 22 septembre 2020, a condamné la société cliente au règlement des factures litigieuses.

Ainsi condamnée, la débitrice a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la Cour d'appel de Poitiers. La demanderesse estime que les magistrats du fond ont rendu une décision privée de base légale au motif, notamment, que les articles 1224 et 1226 du code civil imposent à tout créancier, sauf urgence, de formuler une mise en demeure invitant le débiteur à s'exécuter avant toute résolution unilatérale du contrat les liant. Elle soutient n'avoir commis aucun manquement grave et avoir subi la mauvaise prestation de son cocontractant.

Au contraire, le créancier réclame le règlement de ses factures en faisant état d'un contexte dans lequel l'intervention du dirigeant de la société débitrice a créé un climat empêchant la poursuite des relations contractuelles. L'on peut imaginer que la défenderesse au pourvoi, tente d'obtenir la confirmation de la décision de 2020 et, ce faisant, le rejet du pourvoi formé par la société débitrice.

La décision du 18 octobre 2023 interpelle à plusieurs titres, d’autant qu’elle est mise en relation avec une décision de la Chambre Mixte rendue le 6 juillet 2007[4]. Si les Conseillers ont tenté un exercice d’analyse de la portée des articles 1224 et 1226 du code civil, leur décision met de côté d’autres éléments du pourvoi considérés comme n’étant « manifestement pas de nature à entraîner la cassation ».

Ainsi, aux termes de ces articles, le législateur pose le principe selon lequel une résolution contractuelle doit être précédée d’une mise en demeure, tout en prévoyant une exception, à savoir l’urgence, dans un contexte de difficultés dans l’exécution dudit contrat. Alors, en-dehors de toute urgence et en l’absence de clause résolutoire, le débiteur peut-il procéder à la résolution unilatérale du contrat qui le lie à son créancier, sans avoir préalablement délivré de mise en demeure, et alors même qu’aucune urgence n’est convoquée ? Les termes de l’article 1226 du code civil posent-ils un principe tempéré uniquement par une exception légalement prévue ?

En creux, cette question de la portée de la mise en demeure permet de se rappeler qu’elle a mainte fois été posée, bien avant la réforme du droit du contrat par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (I). Ce rappel donne les clés pour saisir l’audace de la décision du 18 octobre 2023, alors que les Conseillers de la Chambre commerciale doivent composer avec de nouvelles formations et des outils affûtés de procédures et de processus amiables (II).

I – Les discussions autour de la mise en demeure :

Ces discussions sont directement liées à la nature de la mise en demeure (A) et permettent de saisir les enjeux de la sanction de l’obligation de sa délivrance (B).

A – La nature de la mise en demeure :

Le terme « demeure » vient du latin médiéval (XIIème s.) demure, demore, et évoque le retard. La mise en demeure est donc une interpellation adressée à un débiteur par son créancier d’avoir à « remplir un engagement sans tarder »[5]. De nos jours, la forme de la mise en demeure consiste le plus souvent en une missive, adressée par courrier recommandé avec avis de réception pour faire foi, par voie électronique ou par l’intermédiaire d’un huissier de justice. Pour lui permettre de produire des effets, les mentions de cette missive doivent, contenir les coordonnées du destinataire, les contours de l’obligation que l’émetteur estime à la charge du destinataire et l’invitation à remplir l’obligation litigieuse, sous peine de l’exercice de voies de droit dans un certain délai. Ainsi, la nature de la mise en demeure est hybride car composée d’un certain formalisme et d’une fonction, laquelle varie en fonction de la nature même de l’obligation visée (voir par exemple les articles 1344 à 1345-3 du code civil portant sur le paiement comme source d’extinction de l’obligation). La mise en demeure peut parfois être utile pour servir de commencement de preuve par écrit en dotant la créance visée de ses éléments essentiels. Ainsi de la créance portant sur une somme d’argent qui doit être certaine, liquide et exigible : la mise en demeure permet au créancier de fixer le montant qui lui est dû, hors intérêts.

La mise en demeure est le moyen le plus économique de régler à l’amiable un différend. Elle peut être considérée comme une proposition de pourparlers autour de l’obligation qu’elle vise. Si elle n’a pas vraiment de sens dans le domaine délictuelle ou quasi-délictuel, voire dans le cadre d’actions en responsabilité, la pratique de la mise en demeure dans la sphère contractuelle est courante, une marque d’élégance contractuelle élémentaire, un principe dans la mise en œuvre d’un droit qu’une personne physique ou morale estime avoir sur une autre. Elle est, comme le rappelle M. de Gouttes, 1^er avocat général,  « tantôt comme un procédé précontentieux (...), tantôt comme une sorte de ‟ politesse contractuelle „ (...), tantôt comme l’expression d’une certaine collaboration et de nécessaires pourparlers entre les parties » à un contrat[6]. La mise en demeure peut faire courir ou interrompre des intérêts moratoires ou compensatoires, faire basculer la charge de la responsabilité, et même ouvrir droit à des dommages-intérêts, comme l’ancien article 1146 du code civil le prévoyait[7].

La nature de la mise en demeure est donc fluctuante puisque la loi peut la définir comme un acte juridique (voir l’article 1344 du code civil qui évoque « une sommation ou un acte portant interpellation suffisante »[8]) et l’imposer comme préalable à toute résolution d’un contrat par l’une des parties, en-dehors de toute urgence (comme le rappelle l’espèce qui a notamment pour base légale l’article 1226 du code civil).

Cette hybridation a ouvert des discussions doctrinales et jurisprudentielles afin d’en concilier l’usage de la mise en demeure avec le droit d’agir en justice, et donc d’en déterminer la portée.

B – La portée de la mise en demeure :

Les articles 1224 et 1226 du code civil posent respectivement que : « La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice » ; et que le « créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.

La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution ».

Les termes de ces textes sont limpides, il convient de le reconnaître. Mais, en combinant la gravité de l’inexécution des obligations nées du contrat, qui peut justifier « à tout moment »[9] la saisine du juge, d’une part, et en l’absence d’urgence, d’autre part, le principe légalement posé d’une mise en demeure préalable à la résolution unilatérale peut-il faire l’objet d’une exception jurisprudentielle ? Dès lors, ces articles feraient parties du club des articles, avec principes et exceptions légalement posés, mais dont la portée est tempérée par des exceptions dégagées par la jurisprudence, au même titre que l’article 122 du code de procédure civile. D’autant que la mise en demeure, dans le contexte du projet de résolution d’un contrat, n’a de sens que si le contrat est encore viable, encore exécutable.

Les termes des articles 1224 et 1226 du code civil évoquent le cas d’une inexécution suffisamment grave du contrat de nature à emporter sa résolution. En l’espèce, le pourvoi soumis à la Haute juridiction porte sur un différend qui a sa source dans un contrat conclu par l’acceptation d’un devis en décembre 2016. Il n’est pas évoqué de clause résolutoire ou une situation d’urgence, et la question du délai raisonnable n’est pas abordé. Pourtant, la société de production de pierres reproche à son fournisseur la violation de l’obligation légale de mise en demeure, empêchant la résolution unilatérale de produire ses effets. En pratique, il est vrai que délivrer une mise en demeure à un cocontractant peut sembler tomber sous le sens, peu importe les textes régissant le droit des contrats : il est aisé et peu onéreux de sommer un cocontractant d’avoir à respecter ses engagements. Or, les éléments de faits de l’espèce traduisent une situation où les agissements de la débitrice ont tout simplement éclipsé toute possibilité d’exécuter les contrats. Alors, quelle portée peut avoir une mise en demeure lancée à un cocontractant de respecter ses obligations, et de « mettre fin à l’inexécution suffisamment grave », tandis qu’il est relevé et non contesté une attitude hors norme de la part de celui-ci ? La Cour d’appel relève une exécution du chantier litigieux dans un climat où « les relations avec les personnels de la société (créancière) ... étaient devenues très tendues et conflictuelles », en raison notamment « des propos insultants et méprisants » du dirigeant de la société débitrice « à l’égard de l’un des collaborateurs... mettant en cause sa capacité à faire et à suivre le chantier, donnant des ordres directs à l’un des salariés (de son cocontractant) sans en informer sa hiérarchie ».

Certes, la circonstance du risque économique que fait courir le non-« fonctionnement » d’un « outil professionnel » sensible peut permettre de comprendre « l’agacement de ce dirigeant » de la débitrice. Pour autant, la Cour d’appel retient « une attitude inacceptable » permettant de qualifier « de fautif » le comportement de la demanderesse au pourvoi. Les juges du fond mettent en perspective obligations contractuelles et conditions de leurs exécutions, se fondant sur des attestations versées au débat, alors même que l’écosystème du contrat litigieux met en scène un milieu d’artisans et de collaborateurs aux savoirs faire particuliers. Ici, les parties au contrat ne sont pas de ces entreprises de grande envergure, structurées de telles sorte qu’il est de coutume de gérer de manière structurée, et au jour le jour, les relations avec des partenaires commerciaux.

Assez finement, les juges du fond reconnaissent un « contexte d’extrême pression et de rupture relationnelle », le contrat ne pouvant survivre à ces épisodes de crises conflictuelles. Au passage, si la société de réparation de machines-outils n’avait pas agi, le collaborateur rudoyé par sa cliente aurait pu légitimement se retourner contre son employeur pour lui reprocher un défaut de sécurité.

Du coup, si la relation contractuelle est rendue impossible par rupture des relations empêchant l’exécution des obligations nées du contrat, convient-il de considérer que les termes de l’article 1226, et l’obligation de mise en demeure avant résolution, restent d’actualité car ce qui importe est le rattachement de la créance à ce contrat ? Ou, au contraire, considérer que la demande de règlement des factures impayées, quand bien même sont-elles liées au contrat litigieux, se place en-dehors du contrat, car la relation contractuelle n’a pas survécu au comportement de la partie défaillante ?

Si la mise en demeure est de nature hybride, composée d’un certain formalisme et destinée à avoir une certaine efficience, dès lors qu’elle ne peut objectivement remplir sa fonction d’interpellation, elle n’a pas lieu d’être car elle en devient « vaine », ce que, en l’espèce, tranchent les Conseillers de la Haute Cour, à contre-courant des dispositions du code civil.

La formation plénière de la Chambre commerciale de la Cour de cassation adopte une position qui, si elle n’est pas nouvelle, s’inscrit dans un contexte où la « légisprudence » prend sa place de source du droit, entre le droit positif récent et la jurisprudence, de manière assez audacieuse.

II – L’audace de la « légisprudence » ou l’avènement de l’art de la post-disruptivité :

La formation plénière d’une chambre de la Cour de cassation se réunit lorsque les Conseillers sont confrontés à un point de droit d’importance. En l’espèce, ne pas sanctionner une décision des juges du fond, lesquels relèvent que l’obligation de mise en demeure prévue par les termes de l’article 1226 du code civil pouvait être justifiée par une exception non légalement posée (A), revient à tempérer les effets du droit des contrat (B).

A - Sanction de la résolution unilatérale du contrat sans mise en demeure préalable :

Les textes des articles 1224 et 1226 du code civil précités organisent une procédure de résolution du contrat. Sauf urgence, un concept toujours douloureux dans son appréciation, la partie au contrat qui souhaite procéder à sa résolution, pour cause d’inexécution, « doit préalablement mettre en demeure » son cocontractant défaillant de tenir ses engagements. L’utilisation du verbe « devoir » marque une obligation active, certes non d’ordre public, puisque le contrat peut prévoir des clauses traitant des conditions de la résolution du contrat, en cas de difficultés nées de l’exécution ou de l’interprétation dudit contrat : imposer un échange d’informations, procéder au rappel aux engagements, mettre en œuvre une clause de médiation ou de tout autre procédé de règlement amiable du différend, prévoir la forme et le nombre de mises en demeure, etc. Puissant levier de règlement d’un différend ou marquant le début d’une période de pré contentieux, la mise en demeure invite aux pourparlers même lorsqu’elle est rédigée de manière incisive. En effet, sa nature hybride est autant composée d’un formalisme que tournée vers une efficacité. Le panel d’outils de résolution ou de règlement amiable du différend qu’elle contribue à mettre au premier plan permet aux parties à un contrat de trouver un terrain d’entente. Cependant, ces mécanismes sont plus aisés à mettre en œuvre dans des entreprises structurées.

Or, il est essentiel de rappeler qu’une demande en justice vaut mise en demeure[10] et est de nature à faire courir des intérêts moratoires[11], que ces intérêts concernent le recouvrement d’une somme d’argent ou une condamnation à régler une certaine somme fixée judiciairement. Dans leur décision de rejet, les Conseillers convoquent subtilement les grands principes du droit processuel pour rappeler que l’action en justice n’est pas subordonnée à l’envoi d’une mise en demeure par le demandeur (tout comme la demande reconventionnelle formulée par le défendeur[12]).

D’après la décision du 18 octobre 2023, les magistrats de la Cour d’appel de Poitiers se sont retrouvés confrontés à une demande en paiement de factures émises alors même que l’exécution du contrat afférent fait l’objet d’une notification en résolution, sans mise en demeure préalable. Les bases légales de leur décision se fondent, notamment, sur les articles 1224 et s. du code civil issus, à l’époque, d’une récente réécriture du droit des contrats. Les juges du fond auraient-ils dû rechercher si la résolution unilatérale du contrat, laquelle fonde la demande de règlement des factures en souffrance, avait bien été précédée d’une mise en demeure avant de se prononcer sur le bien-fondé de la demande en paiement ?

Pour balayer cette question, la Cour d’appel a procédé à une évaluation de la situation des relations entre client et fournisseur. Or, le comportement du dirigeant de la société cliente a emporté la conviction des magistrats qui ont constaté un empêchement dans l’exécution du contrat. La Cour de cassation suit le raisonnement des juges du fond et évoque même que la mise en demeure, bien que légalement prévue, aurait été « vaine », c’est-à-dire dénuée d’efficacité, compte tenu de l’état des relations entre client et fournisseur. Une lecture libérale des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1226 du code civil permet aux Conseillers de limiter les effets possiblement excessifs de la loi et éviter l’introduction d’une nouvelle condition de l’action en justice formée dans le contexte du droit des contrats.  

B – Limite des effets excessifs de l’obligation de mise en demeure avant résolution unilatérale :

Les Conseillers de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation se rangent du côté de l’humanisme processuel, alors même que le droit des contrats a voulu officialiser, généraliser et figer, la pratique de la mise en demeure dans la procédure de résolution d’un contrat. En effet, cette missive, destinée à alerter et à rappeler à son destinataire la loi des parties au contrat, se révèle souvent problématique lorsque la relation entre partenaires commerciaux est incontestablement rompue. La mise en demeure devient un artifice juridique et non plus un outil de règlement non judiciaire d’un différend. Sur ce point, les articles 1124 et 1226 du code civil précités recèlent une contradiction, semblant soumettre la saisine du juge en vue d’une résolution judiciaire d’un contrat, à l’envoi d’une missive interpellative.

Donc, la question de droit posée par le pourvoi de la société défaillante est d’importance car la réponse risque de mettre en péril ce principe selon lequel la demande en justice vaut mise en demeure. Or, en pratique, lorsque l’on reçoit la copie d’une telle demande, une période s’écoule avant même de rencontrer le juge en charge de l’affaire. Ce laps de temps permet aux parties concernées de trouver un terrain d’entente. Par ailleurs, les nombreuses possibilités et outils de traitement non judiciaire du litige, né de l’introduction de l’action en justice, peuvent être initiés durant ce laps de temps.

Cette question de la portée de la mise en demeure a déjà été posée à la Cour de cassation qui renvoie, dans l’affaire analysée, à la décision précitée, prise en 2007 par la Chambre mixte (regroupant les 3 chambres civiles et la chambre commerciale) de la Cour. Car ce sujet a été l’objet d’une discorde jurisprudentielle entre formations civiles et formation commerciale. Pour mémoire la décision de 2007 précitée s’est fondée sur les termes de l’article 1146 ancien du code civil, qui faisait partie du dispositif sur les contrats et obligations conventionnelles (Titre III – Chapitre III – Section 4 : Des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation ). Ce texte disposait que : « Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer. La mise en demeure peut résulter d'une lettre missive, s'il en ressort une interpellation suffisante. »

Dans cette affaire, la Cour d’appel de Bordeaux a rendu une décision le 7 février 2006 faisant droit à une demande en dommages-intérêts pour inexécution d’un contrat de livraison de bouteilles de vin, alors même qu’aucune mise en demeure n’avait été délivrée à la partie défaillante, malgré le dispositif prévu dans le code civil,  que celle-ci a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure collective durant le temps de l’instance. Si la Chambre mixte a été sollicitée pour analyser le pourvoi, c’est qu’il existait une sorte de dissonance entre les positions des chambres civiles et de celle de la chambre commerciale quant à la portée de la mise en demeure. Compte tenu des termes de l’article 1146 ancien du code civil, cette mise en demeure est-elle de principe pour obtenir des dommages-intérêts compensatoires en justice ?

Sur ce sujet, la position de la doctrine est relativement homogène car les auteurs estiment que la mise en demeure d’exécuter n’est pas essentielle à l’obtention de dommages-intérêts compensatoires, alors même que l’article 1146 précité ne procédait pas à une distinction entre les mises en demeures tendant à l’obtention de dommages-intérêts moratoires ou compensatoires. Par un arrêt du 25 mai 1996[13], la Chambre commerciale a pris position nuancée, en faveur d’une mise en demeure nécessaire pour fonder une demande en dommages-intérêts compensatoires, dès lors que l’obligation visée s’exécute avec le concours du créancier. A titre d’exemple, il faut songer à l’obligation de mettre à la disposition de son cocontractant un espace ; ou encore, à l’hypothèse où la présence d’un dirigeant est essentielle à la livraison d’un chantier, etc. En cas de difficulté dans l’exécution du contrat, le juge jouera alors un rôle de modérateur. En revanche, la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation, par une décision du 6 mai 2003[14], pose le principe selon lequel « le débiteur est tenu du dommage né de l’inexécution de ses obligations, indépendamment de toute mise en demeure antérieure », si le contexte de l’affaire montre que le comportement d’une partie au contrat litigieux a clairement mis son partenaire commercial en difficulté, alors même « qu’elle ne pouvait ignorer la teneur de ses obligations », une mise en demeure étant indifférente.

La décision du 18 octobre 2023 permet aux Conseillers de la Haute juridiction d’ajuster leur appréciation de la portée de la mise en demeure prévue à l’article 1226 du code civil, mais sans révolution. L’espèce rapportée concerne un contrat qui nécessite le concours du client : pour pouvoir entretenir et réparer un outil, encore faut-il que le propriétaire du matériel laisse l’accès à la machine et permette aux techniciens de son fournisseur d’intervenir. Cependant, la position des Conseillers est audacieuse, non par une remise en cause de sa propre jurisprudence de 2007. D’ailleurs, les faits de ces deux espèces sont très différents. Si la question de droit posée concerne la portée de l’obligation de mettre en demeure un débiteur défaillant, la décision de 2023 concerne des factures impayées, alors que la décision de 2007 porte sur une demande de dommages-intérêts compensatoires pour inexécution. Dans ce dernier cas, la Chambre mixte n’a pas suivi les conclusions du rapport et n’a pas tenu compte de l’avis du 1^er avocat général : l’interpellation d’un débiteur par voie de mise en demeure à une obligation contractuelle n’est pas une condition objective ouvrant le droit à l’octroi de dommages-intérêts compensatoires, dès lors que l’inexécution du contrat est acquise, peu importe les termes de l’ancien article 1146 du code civil. La mise en demeure reste un acte juridique et ne peut faire fonction d’acte judiciaire.

Si l’on revient au cas d’espèce, la formation de jugement a dû faire concilier un héritage à la fois doctrinal et jurisprudentiel sur la portée de la mise en demeure, avec un texte du droit des contrats encore récent, à la date à laquelle les juges du fond se sont prononcés.

Pour sanctionner cette procédure de résolution unilatérale d’un contrat prévue à l’article 1226 du code civil, et vérifier la bonne application de la loi, les Conseillers se sont attardés sur les critères d’appréciation qui ont emporté la conviction des juges du fond : il s’est révélé nécessaire de se placer au plus près du mécanisme contractuel litigieux, à la limite d’une appréciation des faits qui ont conduit à la décision objet du pourvoi. Cette analyse assez fine de la situation a conduit, tout de même, à qualifier l’envoi d’une mise en demeure de « vaine », compte tenu de l’état de la relation contractuelle, malgré l’obligation générale inscrite au code. Le principe dispositif selon lequel da mihi factum, dabo tibi jus guide la position de la Chambre commerciale de la Cour de cassation. De même, la décision porte en elle un rappel à l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat ; ainsi que la nécessité pour les parties au contrat, pour que celui-ci tienne lieu de loi, de respecter une certaine loyauté dans leur comportement. Dès lors, l’audace des Hauts magistrats et de cette « légisprudence » réside dans une forme de post-disruptivité, faisant du faux neuf avec de vrais principes anciens pour limiter les effets d’une disposition légale récente : si le droit du procès gagne en cohésion, le droit des contrats ne gagne pas en cohérence. Cet effort de cohésion est nécessaire avec l’avènement de la Chambre Internationale de la cour d’appel de Paris[15]  Les Conseillers valident une exception jurisprudentielle, en plus d’une exception posée par le législateur, au principe de la mise en demeure adressée à un cocontractant pour cause d’inexécution, avant toute résolution unilatérale.

Le principal intérêt de cette solution pour les praticiens réside en ce qu’ils doivent soupeser l’intérêt de l’envoi d’une mise en demeure, lorsque le contexte démontre que la relation contractuelle n’est plus viable, avec le choix d’une action en justice, dès lors que la demande vaut mise demeure.

Les répercussions de cette décision du 18 octobre 2023 peuvent aller jusqu’à la question de l’intérêt de l’engagement d’un processus amiable encouragé par des textes récents, lorsque la relation des cocontractants est indiscutablement obérée jusqu’à remettre en question l’existence même du contrat. La « légisprudence » va certainement se pencher sur ces questions alors que le temps consacré par un créancier à obtenir le règlement de factures, à la mise en place de systèmes de sûretés afférents, voire à la mise en œuvre d’un processus amiable, représente un coût et un risque à ne jamais négliger.

Finalement, comme le disait Planiol, « la règle de droit comporte des exceptions ou des limitations qui n’ont pas besoin d’être écrits dans les textes, car elles résultent de la nature des choses »[16].

Des facture impayées à échéance ne sont pas le signe d'une difficulté dans la vie de l'entreprise débitrice ou créancière. Pour l'entreprise qui ne règle pas les factures dont elle est redevable à échéance, le délai pris peut être le signe que l'impayé est utilisé comme variable d'ajustement de sa trésorerie. De son côté, la société débitrice peut accorder des délais de règlement des factures émises, comme geste commercial afin de fidéliser la relation client.

Mais, le législateur a aujourd'hui fixé la limite du délai du règlement des impayés dans le but de "garantir le bon fonctionnement de l’économie et la compétitivité des entreprises", sous peine d'amende. En effet, loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite loi PACTE est venue un arsenal juridique de 2014. Les contrôles menés par les agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ont conduit au prononcé de 1800 amendes.

Le bilan du 1er trimestre 2023 est à trouver en suivant ce lien : https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/delais-de-paiement-interentreprises-224-entreprises-controlees-pour-30-millions-deuros

Il existe, cependant, des voies de recours pour permettre aux entreprises de contester ces amendes.

Par un article daté du 29 octobre 2023, la page entreprise du journal Le Figaro a analysé l'un des facteurs de la perte de rentabilité des entreprises, voire de leur fragilisation, à savoir : l'impayé. Par impayé, il faut comprendre, ici, le non-règlement des factures dues à leur échéance. Pour certaines entreprises, l'impayé est indice de difficulté ; pour d'autre, il peut s'agir d'un biais d'amélioration ou de préservation de la trésorerie de la personne morale.

L'article de ce journal s'appuie directement sur les données de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Cette Direction s'est emparée de textes issues d'une loi de 2009 modifiée en 2021, codifiés aux articles L. 441-10 et L. 441-11 du code de commerce. Ces textes imposent un règlement dans un délai compris entre 30 jours et jusqu'à 95 jours nets (sous des conditions restrictives), limitant donc le délai de paiement dépassant la date d'échéance prévue.

Les termes de l'article L 441-16 du code de commerce permet à la DGCCRF, après instruction, d'infliger une amende administrative, pouvant s'élever de 75 000 à      2 millions d'euros, la sanction étant publiée.

En se fondant sur les sanctions publiées par la DGCCRF (https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/sanctions-delais-paiement?page=0), l'article du Figaro a le mérite de mettre en lumière que la pratique de l'impayé n'est pas propre à des petites structures en mal de financement ou de marchés, mais peut aussi être le fait d'entreprises importantes.

Au fond, la pratique de la publication de la sanction reste discutable, bien qu'elle puisse avoir pour intérêt d'alerter des investisseurs ou des banques sollicitées par ces entreprises sanctionnées. Il reste que, souvent, ces sanctions concernent la période de la crise sanitaire durant laquelle l'organisation de ces entreprises a pu être affectée. Par ailleurs, la publication de ces décisions ne doit pas faire oublier que les entreprises épinglées peuvent organiser un recours contre l'amende qui a été infligée par l'administration.

L'article est à découvrir en suivant ce lien : https://www.lefigaro.fr/societes/veolia-boiron-mcdonald-s-ces-entreprises-epinglees-par-la-repression-des-fraudes-pour-des-retards-de-paiement-20231029

Le 10 octobre 2023, le journal Les Echos Solutions a édité une interview à une Haute magistrate, en l'occurrence la Présidente du Tribunal de Commerce d'Évry, Mme Sonia ARROUAS. Si l'entretien met en avant le manque de moyens, alors que les chiffres portant sur les difficultés des entreprises s'affolent, le fond de l'échange insiste sur la prévention des difficultés des entreprises.

L'audace de la proposition de ce Magistrat pour conjurer les chiffres de la défaillance d'entreprises, à savoir l'obtention par le créateur d'entreprise d'un «permis de gérer ou d'une certification», doit être appréciée au regard des chiffres du nombre de procédures collectives ouvertes en 2022, d'après les chiffres confiés par les greffiers des tribunaux de commerce (p. 124 et s. du Bilan National des Entreprises des greffiers des tribunaux de commerce 2022) : 37 468.

« Analyser les signaux et anticiper sur les éventuelles difficultés » des entreprises s'avère un objectif engageant pour les magistrats des tribunaux de commerce. En plus d'une connaissances des textes et des procédures, la question des formations aux modes amiables et à la négociation se pose. La prévention des difficultés en imposant, à toute personne désireuse d'entamer une carrière de créateur d'entreprise, au minimum un canevas : une connaissance des enjeux comptables et financiers, des bases de gestion. La présence d'un avocat, des phases de création, aux éventuelles phases qui précèdent des difficultés officiellement recensées par un tribunal de commerce, s'avère essentielle pour accompagner le dirigeant. Les entreprises et dirigeants pouvant s'appuyer sur une structure de fonctionnement importante sont, certes, plus faciles à accompagner. Cependant, face au couperet de l'impayé, les dirigeants sont égaux, car derrière les chiffres, les enjeux humains sont immenses.

L'entretien est à découvrir en suivant ce lien :

https://solutions.lesechos.fr/juridique/c/analyser-les-signaux-et-anticiper-sur-les-eventuelles-difficultes-interview-de-sonia-arrouas-presidente-du-tribunal-de-commerce-devry-41946/

Le rapport annuel d'activité des greffiers des tribunaux de commerce, édité le 27 juin 2023, confirme le tassement de l'activité entrepreneuriale en 2022. D'après l'étude de défaillance et de sauvegarde des entreprises en France au 3ème trimestre 2023 éditée par ALTARES le 18 octobre 2023, le nombre de défaillances d'entreprises est de 10 979, soit une augmentation de 23% par rapport au 3ème trimestre 2022.

Pourtant, les chiffres alarmistes présentés par ces deux institutions doivent être lus au prisme du nombre de créations d'entreprises. Les greffiers des tribunaux de commerce soulignent ainsi que durant l'année 2022, 110 000 entreprises supplémentaires ont été créées par rapport à l'année 2019.

La capacité de résilience des créateurs d'entreprises va-t-elle être confirmée pour l'année 2023 ? En attendant les chiffres de la création d'entreprises pour cette année 2023, le rapport et l'étude mentionnés peuvent être consultés en suivant les liens suivants, à savoir :

1 - Rapport des greffiers (à télécharger gratuitement) : https://statistiques.cngtc.fr/

2 - Étude ALTARES (à télécharger contre formulaire) : https://www.altares.com/fr/publications/etudes-defaillances-sauvegardes-entreprises/

A toutes fins utiles, ces chiffres doivent être rapprochés des statistiques fournis par le Ministère de la Justice pour l'année 2022 : file:///Users/safyaprete/Downloads/RSJ2021-ed2022_20230303.pdf

Le Conseil National des Barreaux lance l'ambitieux projet de penser la profession d'avocat. Le temps presse car les institutions européennes enjoignent à la France, notamment, d'ouvrir les Professions règlementées à la concurrence.

Pour mémoire, en France, la profession d'avocat est encadrée par la loi du 31 décembre 1971 (n° 71-1130) et est organisée par les ordres professionnels. Les monopoles prévus par l'État en faveur des avocats, et dans l'intérêt des justiciables, portent sur les consultations juridiques et la rédaction d'actes sous-seing privé.

Le statut de l'avocat est invité au changement par l'évolution du droit, l'influence des institutions européennes ; mais aussi par les évolutions technologiques. Convient-il de laisser l'État légiféré ou de prendre les devants pour que ce statut reste organisé par la Profession ?

Il s'agit, in fine, de garantir au justiciable l'accès à un avocat formé et responsable.

Pour en savoir plus, suivre ce lien : https://www.dalloz-actualite.fr/flash/cnb-presentera-son-avocat-du-xxie-siecle-en-2020#.W6Jp9KmYQkg

La médiation de la consommation est un processus de règlement des litiges qui mérite d'être présenté comme un processus de médiation par défaut.

Ce mode de règlement extra judiciaire (c'est-à-dire en-dehors de toute procédure judiciaire) de conflits nés entre un consommateur et un professionnel s'inspire des méthodes de la médiation. Il s'agit de tenter de gérer le conflit avec l'aide d'un tiers, le médiateur de la consommation.

Sauf que ce tiers est nommé sous le contrôle très strict de l'État. Alors que le processus classique de médiation est, par essence, fondé sur la neutralité et l'impartialité du médiateur.

Cependant, la médiation de la consommation est strictement encadrée et offre au consommateur un cadre gratuit et sécurisant pour tenter d'obtenir réparation d'un litige qu'il pense être la conséquence d'un comportement fautif du professionnel.

Alors, peu importe le nom très vendeur, le processus de médiation de la consommation mérite d'être tenté.

La DGCCRF a mis en ligne des fiches pratiques présentant ce processus et les conditions de sa mise en œuvre par le consommateur.

C'est à découvrir en suivant le lien suivant, à savoir : https://www.economie.gouv.fr/mediation-conso

Le médiateur national de la consommation auprès de la Profession d'avocat a rendu public son rapport d'activité pour l'année 2021.

C'est à lire ici : https://mediateur-consommation-avocat.fr/data/uploads/bilan_mediation_2021.pdf

Aux termes d'un courrier daté du 7 septembre 2017, le Conseil National des Barreaux a accordé à mon Cabinet un agrément lui permettant de figurer au sein d'un annuaire recensant les avocats effectuant, notamment, des mission de médiateur. L'intérêt d'un tel agrément est de pouvoir communiquer en toute transparence avec ses clients sur les compétences acquises par l'avocat en matière de modes de règlement des conflits.

Il s'agit, selon nous, d'une garantie mise à la disposition du justiciable ; garantie d'être guidé par un professionnel du droit, auxiliaire de justice, formé et responsable dans la tenue de missions de médiation.

C'est, toujours, en parfaite conscience de cette responsabilité que j'accueille cet agrément et rappelle les textes du Règlement Intérieur de la Profession d'avocat afférents au dit agrément :

Extrait de la Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971, article 6 modifié par décision du Conseil National des Barreaux datée du 26 janvier 2017, publiée au JORF du 13 avril 2017 :

" 6.3 Missions particulières

L'avocat peut accepter un mandat de recouvrement de créances. Il peut également accepter un mandat de gestion de portefeuille ou d'immeubles à titre accessoire et occasionnel, être syndic de copropriété, mandataire en transaction immobilière, mandataire sportif, tiers de confiance, représentant fiscal de son client. Il peut organiser toute action de formation ou d'enseignement ou y participer.
Il peut, en outre, sans que cette liste ne soit limitative, être mandaté dans le cadre des missions définies ci-après.

• 6.3.1 Missions de justice, d'arbitrage, d'expertise ou de médiation

  L'avocat peut recevoir des missions de justice. Il peut également être investi d'une mission de professionnel qualifié, d'arbitre, d'expert, de médiateur (qualité dont il peut faire état dès lors qu'il est référencé auprès du Centre National de Médiation des Avocats (CNMA)), de praticien du droit collaboratif, de liquidateur amiable ou d'exécuteur testamentaire.
  Lorsqu'il est chargé d'une mission d'arbitrage, il doit en outre veiller au respect des règles particulières qui régissent la procédure arbitrale ; il doit notamment respecter les délais de procédure et le secret des délibérations, observer lui-même et faire observer le principe de la contradiction et de l'égalité à l'égard de toutes les parties à l'instance."

Notre Cabinet reste à votre disposition pour vous présenter la médiation et ses avantages au cours de réunions d'information. N'hésitez pas à nous contacter !

C'est un éminent Professeur de Sciences politiques (université de Poitiers), par ailleurs Directeur scientifique de l’Institut de recherche stratégique de l’école militaire (IRSEM) & Président de l’Association pour les études sur la guerre et la stratégie (AEGES), à savoir Jean-Vincent HOLEINDRE, qui nous invite à être stratège.

Et ce, par le biais de son livre La Ruse & La Force, paru en février 2017 aux éditions PERRIN (528 pages - 24 euros).

Quand ? Comment? Pour qui ?

Pour ma part, mon intérêt pour la médiation me motive à étudier cet ouvrage pour en faire profiter mes clients.

Il semble que se pose, cependant, quotidiennement la question d'user de la force ou de parvenir à convaincre par la ruse, pour arriver à nos fins, des plus superficielles aux plus essentielles.

Force ou ruse ? A vous de décider, en vos âme et conscience. A tout le moins, documentez-vous !

http://www.editions-perrin.fr/livre/la-ruse-et-la-force/9782262037352

C'est par ce titre que débute l'article consacré par le Journal de la Ville d'Asnières (tiré à 44 000 exemplaires) à la mise en place, par le Point d'Accès au Droit sous l'égide de la Mairie, d'un nouveau service d'information à la médiation, plus particulièrement à la médiation commerciale. Certes, plusieurs communes de France mettent en place des services de Médiation.

Souvent, ces services de médiations sont destinés à gérer des difficultés nées entre résidents de la commune. La commune, parfois, fait appel à des médiateurs externes à la Commune. Le plus souvent, cependant, ces services sont gérés directement par la Mairie.

La Mairie d'Asnières innove en faisant appel à des médiateurs formés pour accueillir des professionnels de la Ville d'Asnières dans le cadre de réunions d'informations. La neutralité exigée de la part des médiateurs est garantie.

Le schémas est d'autant plus remarquable que la Mairie d'Asnières, ses services d'Accès à la Justice et son Point d'Accès au Droit se proposent de créer un climat propre à permettre une information à la médiation dans les meilleures conditions et de la manière la plus souple possible.

Ainsi, il n'est pas question de permanences mais d'une réunion d'information organisée sur rendez-vous. Le Lieu d'accueil, facile d'accès, offre toutes les garanties de confidentialité. Une partie au conflit peut, seule, prendre rendez-vous.

Cette souplesse dans l'organisation de l'information est essentielle pour permettre aux intéressés de se décider librement à aller au-delà de la simple information et tenter la médiation.

L'Esprit de la Médiation est compris et le bienvenu à Asnières-Sur-Seine.

Renseignements : http://www.asnieres-sur-seine.fr/Toute-l-actualite/Entrepreneurs-commercants-artisans-la-Ville-vous-propose-d-acceder-a-un-nouveau-service-de-mediation-commerciale/(language)/fre-FR

Rendez-Vous : 01 41 11 68 17

Article, page 24 en suivant ce lien : https://drive.google.com/file/d/0B09-fR5FGAP8aWlFWDNUTUF4a1U/view

C'est une réforme législative de grande ampleur, initiée par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, et qui a nécessité une consultation publique de vaste ampleur.

Au total, 353 nouveaux articles sont insérés dans le code civil. Leur entrée en vigueur se fera en plusieurs étapes. Les dispositions transitoires doivent être connues. Car, quid des contrats et obligations nés avant le 1er octobre 2016.

Dans cette optique, plusieurs colloques et formations sont organisés.

Notre Cabinet a sélectionné la conférence débat sur le thème :

Le Nouveau Droit Des Obligations : Un Nouveau Rôle Du Juge ?

Aspects judiciaires de la réforme.

Outre le fait établi que l'association Droit & Procédure, à l'initiative de cette réunion, est une organisation sérieuse et dont les congrès sont toujours pertinents, mettre en lumière le rôle du Juge et son pouvoir de coercition dans la mise en oeuvre de la réforme à venir, c'est mettre en perspective vos droits avec la Loi, son interprétation et la sanction judiciaire. L'aspect pratique de cette réforme est primordial et ne souffre pas d'une mauvaise compréhension de ses enjeux.

Notre Cabinet participera à cette conférence, qui aura lieu le jeudi 13 octobre 2016, à 17H30, à la Maison du Barreau de PARIS.

Renseignements : http://www.droitetprocedure.com/fr/

Paris, le 31 mai 2016

La médiation française passe l’épreuve du droit :

de l'esprit à la pensée de la médiation

SAFYA PRÊTÉ

AVOCAT À LA COUR

« Soyez chacals ou soyez loups,

Les juges sont plus forts que vous.

Écoutez-moi (la chose est sûre),

Méfiez-vous d’la magistrature ! »

Alphonse ALLAIS (1854 - 1905) 

Amour, Délices et Orgues, Le lion, Le loup Et Le chacal.

Ainsi, la médiation a été mise à mort et tout serait dû à des rumeurs d’incompétence de personnes ayant été missionnées judiciairement en qualité de médiateur ; et il se serait avéré qu’elles n’en avaient ni la formation, ni les qualités.

Ces personnes auraient réussi à tromper des juges et porté atteinte aux droits des justiciables.

De ces cas d’incompétence, deux députés[1] auraient fait le lit d’un amendement inapproprié car propre à fossoyer la médiation judiciarisée, paralysant le travail aussi long que précieux de ses défenseurs et promoteurs.

Et si l’on prenait le temps de comprendre le mouvement législatif en cours et ses répercutions sur la médiation ?

De tenter d’en appréhender les enjeux ? D’esquisser les possibles offerts par le législateur, dans ce domaine ?

Et si l’on acceptait de prendre le temps, ce temps que nous autres chantres de la médiation exigeons des non-initiés, lorsque l’on prend passionnément plaisir à partager nos scansions au sujet de notre art, bien entendu dans le but de réussir à convaincre de cette voie de pacification.

Le temps d’aller au fond des dispositions législatives à venir et touchant à la médiation.

Il n’est pas sérieux de vouloir imposer au Législateur, sans plus d’arguments que la mémoration d’expériences réussies (ineffables car placées sous le sceau de la confidentialité),  le seul esprit de la médiation comme facteur de la garantie du bon usage d’un processus payant.

Car, « À l’origine de toute connaissance, nous rencontrons la curiosité ! Elle est une condition essentielle du progrès » (Alexandra David - Néel / 1868-1969).

Nous autres amis de la médiation n’avons d’autres choix que de continuer à être curieux, studieux et positif pour porter notre idéal. Dès lors, acceptons le double défi de transparence et de compétence lancé par le Législateur et continuons à porter le combat en faveur de la médiation, dans l’intérêt des justiciables et des passionnés de médiation.

La compréhension des enjeux législatifs actuels portant sur la médiation (2) passe par les chemins de la meilleure connaissance possible de la médiation (1)

1. Les chemins de la connaissance de la médiation : des origines et des causes du traitement de la médiation par le projet de loi relatif à l’action de groupe et à l’organisation judiciaire dite Justice du 21^ème siècle[2] 

* Les années 80 ont vu la tenue des premières expérimentations de médiations pénales. La médiation, comme procédé de traitement des différents pouvant aboutir à une procédure judiciaire ou utilisé pour mettre fin à un différent judiciarisé, a été introduite en France, sous l’impulsion de juristes québécois venus faire des colloques au sein du Barreau de Versailles.

Ensuite de ces conférences, les premières associations et centres de formation créés à l’initiative d’avocats se forment[3].

*Il existe différentes définitions du terme médiation tant il existe de pratiques. Peut-être pourrions-nous retenir celle proposée par l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec[4], à savoir :

« La médiation est un processus volontaire et flexible, qui se déroule dans un cadre privé et confidentiel. Une personne neutre et impartiale, le médiateur, aide des personnes impliquées dans un conflit à communiquer, à tenter de résoudre leurs difficultés et à trouver par elles-mêmes une issue favorable à leur mésentente ».

Ainsi la médiation peut s’entendre d’un procédé et d’« un espace et un temps »[5]  de mise en dialogue à l’usage de particuliers ou de professionnels, personnes physiques ou représentantes de personnes morales, se trouvant en manque ou en rupture de communication alors qu’elles ont à œuvrer ensemble (voisins, couples, familles, entreprises, employés, employeurs, chef d’établissements scolaires, etc.).

Le procédé ne peut fonctionner sans le respect de règles précises : indépendance, désintéressement, impartialité, neutralité du médiateur ; liberté d’engagement du processus, confidentialité des échanges (les parties pouvant, toutefois, choisir de divulguer tout ou partie des échanges, et ce d’un commun accord).

Ces règles issues de la pratique, qualifiées de cadre de la médiation, sont fixées de manière dogmatique comme cadre essentiel au processus pour sa réussite.

L’on voit que la médiation, ce n’est pas du droit. Elle est un art, un concept, une idée forme[6], un mode de communication, un outil de résolution des conflits, la science des origines des conflits, un moyen de gérer des projets, des équipes. En aucun elle n’est une matière juridique.

Issue de la société civile[7] comme mode de pacification des relations humaines, et après avoir séduit des travailleurs sociaux, des sociologues et des enseignants, la médiation séduit juristes, avocats, magistrats[8], notaires, huissiers de justice. Certains se forment pour devenir médiateurs, donc tiers de processus de médiation. D’autres se sont formés pour accompagner leurs clients en médiation (avocats, coachs, notaires, etc.) : car la médiation peut aboutir à un processus de négociation et nécessiter, en amont, la réflexion d’une stratégie de médiation, allant du choix du médiateur au choix du lieu des réunions de médiation.

*C’est aussi dans les années 90 que le Législateur s’est intéressé à la médiation et à d’autres modes pacifiants de résolution de litiges.

La loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative institue la médiation qualifiée de judiciaire[9], sans pour autant en définir le cadre. Le Législateur pour autant retient une différence entre la médiation judiciaire et la conciliation, processus traités dans la même loi.

C’est le début de l’ancrage législatif de la médiation. Les représentants et promoteurs de la médiation sont invités à s’exprimer, des expérimentations sont menées, les premiers rapports d’information et études sont publiés à la demande de diverses instances étatiques[10]. Les auteurs d’ouvrages fondamentaux d’introduction au droit s’essayent à sa description[11].

* La Directive européenne du 21 mai 2008, transposée en France en novembre 2011[12], instaure un cadre juridique à la médiation, reconnaissant la médiation comme un outil efficace de garantie des droits du justiciable dans les matières civiles et commerciales.

* L’intérêt bienveillant du Législateur à l’égard de la médiation encourage ses promoteurs à s’unifier utilement. La Plateforme de la Médiation Française doit ainsi être signalée, une organisation regroupant les 7 principales associations de médiation[13], dans le but de permettre à ses représentants d’échanger et d’organiser leur communication vis-à-vis des pouvoirs publics[14], pour une meilleure connaissance et information. Il s’agit aussi d’organiser la consultation de ses représentants dans le cadre de réformes portant sur la médiation[15].

*Les promoteurs de la médiation cherchent à acquérir des lettres de noblesses. Ils découvrent, aujourd’hui, La Force et La Densification Normative[16] comme contrainte à l’expansion libre du processus, lui-même régulé par un cadre et un code d’éthique des médiateurs. Ils s’en émeuvent et proposent des solutions assez audacieuses ; allant jusqu’à proposer une purge linguistique, en vue de permettre de distinguer la médiation de tous les autres modes de règlement des différends, notamment de la conciliation[17].

(2) Les enjeux des évolutions législatives en cours :

Depuis le début du mois de mai 2016, à la faveur d’un amendement[18], de nombreuses associations ont fait part de leur émotion, à la crainte de voir battue en brèche la règle de confidentialité lors de médiation judiciarisée[19].

*L’amendement n° CL186 à l’article 4 du projet de loi portant action de groupe et organisation judiciaire (N°3204), proposant la création d’un article 22-0 modifiant la loi n°95-125 du 8 février 1995 précitée, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, est ainsi rédigé :

« Après l'article 22 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, il est inséré un article22-0 ainsi rédigé : « Art. 22-0. - I. - Il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel.

« II. - L’inscription initiale en qualité de médiateur sur la liste dressée par la cour d’appel est faite, dans une rubrique particulière, à titre probatoire pour une durée de trois ans.

À l’issue de cette période probatoire et sur présentation d’une nouvelle candidature, le médiateur peut être réinscrit pour une durée de cinq années, après avis motivé d’une commission associant des représentants des juridictions et des médiateurs. À cette fin, sont évaluées l’expérience de l’intéressé et la connaissance qu’il a acquise des principes directeurs des modes alternatifs de règlement des différends, du procès et des règles de procédure applicables aux mesures  d’instruction confiées à un technicien.

Les réinscriptions ultérieures, pour une durée de cinq années, sont soumises à l’examen d’une nouvelle candidature dans les conditions prévues à l’alinéa précédent.

« III.- La décision de refus d’inscription ou de réinscription sur la liste prévue au I est motivée.

« IV.- Lors de leur inscription initiale sur une liste dressée par une cour d’appel, les médiateurs prêtent serment, devant la cour d’appel du lieu où ils demeurent, d’accomplir leur mission, de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience. Le serment doit être renouvelé en cas de nouvelle inscription après radiation.

« V. - Les personnes inscrites sur la liste prévue au I ne peuvent faire état de leur qualité que sous la dénomination : « de médiateur près la cour d’appel de... ».

La dénomination peut être suivie de l’indication de la spécialité du médiateur.

APRÈS ART. 4 N° CL359 (Rect) 2/2

« VI. - Le retrait d’un médiateur figurant sur la liste prévue au I peut être décidé soit par le premier président de la cour d’appel soit à la demande de l’expert, soit si le retrait est rendu nécessaire par des circonstances telles que l’éloignement prolongé, la maladie ou des infirmités graves et permanentes.

« VII. - Toute personne, autre que celles mentionnées au II, qui aura fait usage de la dénomination de « médiateur » visée au présent article, sera punie des peines prévues aux articles 433-14 et 433-17 du code pénal. Sera puni des mêmes peines celui qui aura fait usage d’une dénomination présentant une ressemblance de nature à causer une méprise dans l’esprit du public avec cette dénomination.

« VIII. - Un décret en Conseil d’État fixe les conditions d’application du présent article et détermine la composition et les règles de fonctionnement de la commission prévue au II. » »

Cet amendement, dont les termes ont finalement été supprimés lors du vote solennel de la loi le 25 mai 2016[20], appelle toutefois un examen de ses dispositions tant elles peuvent préfigurer du traitement à venir possiblement réservé à la médiation judiciarisée par l’État.

Rappelons aussi que le fait de renvoyer la responsabilité de définir les conditions de la constitution et du renouvellement de la liste des médiateurs par la voie d’un décret en Conseil d’État n’est pas forcément de bon augure, puisque le Législateur devient le pouvoir règlementaire, le pouvoir représenté par des personnalités qui n’auront pas forcément été mises en contact avec les médiateurs auditionnés depuis plusieurs années par les membres du Parlement.

Par ailleurs, un décret en Conseil d’état ne peut être modifié que par une norme de même valeur, rigidifiant les conditions de la liste en préparation.

Ainsi, et sans préjuger de l’avenir réservé par les conseillers d’état à la liste de médiateurs, il est à souhaiter une grande intelligence du processus de médiation[21], et ainsi permettre au dit processus de sortir de la zone du risque d’appropriation par des intérêts privés[22], en faveur de l’État et dans l’intérêt des usagers du service public de la Justice.

* Ainsi, a émergé l’idée de faire prêter serment aux médiateurs qui seraient inscrits sur la liste de rendre rapport de leur mission et d’émettre un avis « en leur honneur et conscience ».

En réalité, le rapport et l’avis sont issus de pratiques (a). Ce qui soulève, à notre sens le plus de difficultés est l’atteinte à l’indépendance du médiateur (b).

a- La pratique du bilan de médiation et le traitement officieux des contacts avec le juge :

La médiation judiciarisée commence par une réunion d’information à la demande du juge saisi du contentieux ou des conseils des parties. À l’issue de cette réunion, un premier bilan est rempli par le médiateur avec des éléments objectifs : date et lieu de réunion ; identité et coordonnées des participants.

De même, à l’issue de la mission, le médiateur rend un bilan n’évoquant que des éléments formels de la mission. Éventuellement, il décrira la chronologie des réunions de médiation. Il pourra évoquer l’occurrence d’une difficulté irrésistible et indépendante du comportement des parties ou de leurs conseils.

Le juge qui a désigné le médiateur est souvent (tenté) de s’informer sur le déroulement de la mission auprès de son émissaire. Ce dernier, sans évoquer le fond de sa mission, pourra confier au juge des éléments de pure forme sur le fait, à titre d’exemple, que les réunions s’organisent ; il peut, aussi, inviter le juge à contacter les parties ou leurs conseils.

En effet, le médiateur formé à la médiation et qui met en application ses obligations éthiques (analyse de pratiques, supervision, universalité) est suffisamment vigilant sur le fait que les informations demandées par le juge ne peuvent être fournies que s’ils ne mettent pas en péril sa mission, notamment en préservant l’obligation de confidentialité à laquelle il est soumis.

La majorité des médiateurs judiciairement nommés font usage de ce rapport à bon escient, ne dévoilant de leur mission que ce qui ne vide pas son obligation de confidentialité de sens.

Les difficultés rencontrées et résumées dans l’exposé de l’amendement susmentionné, motif de la proposition d’amendement, sont le fruit de comportements de médiateurs non formés ou mal formés à la médiation.

L’amendement est révélateur de pratiques voulues officielles, pratiques existantes qui ne mettent pas en péril la règle de confidentialité des échanges, au cours du processus de médiation, lorsque le médiateur reçoit la formation adéquate[23].

b- En revanche, l’idée de vouloir officialiser, légaliser la pratique de l’information au juge soulève des difficultés quant à l’indépendance du médiateur par le risque d’occurrence de conflits d’intérêts.

L’on peut comprendre que confier à un médiateur la mission de tenter de rapprocher des parties est une responsabilité importante pour le magistrat[24], lequel peut estimer se dépouiller d’un pouvoir, celui de trancher un contentieux.

Or, le médiateur ne tranche pas de contentieux. Il n’a pas à proposer des solutions aux parties à un contentieux. Sa mission est de tenter la mise ou la remise en place de voies de communications entre des parties. Le médiateur est un pont, en aucun cas une épée.

Sa mission est réussie dès lors que la communication est mise en place. Comptant sur la capacité des parties à se responsabiliser et à comprendre la genèse de leur contentieux, par une exploration des causes et des origines des difficultés ayant aboutis au dit contentieux, ce sont les parties qui travaillent à la planification de leurs difficultés et à la résolution de leur contentieux.

Certes, pour le juge, la mission achevée n’est réussie que si le litige dont il a été saisi se trouve, en tout ou partie, éteint.

Voyez le fossé qui existe entre le rôle du juge saisi et la mission du médiateur nommé. Le médiateur a essentiellement besoin de confidentialité et de temps ; le magistrat a des obligations de transparence, d’efficacité et de motivation de décisions.

Ce fossé tend à se creuser lorsque l’on replace la proposition d’amendement dans un contexte législatif évoluant vers le souhait d’une modernisation et d’une meilleure transparence du service public de la justice[25] dans l’intérêt des justiciables, un souhait relevé au travers de divers rapports et études préparatoires au projet de loi précité.

L’enjeu de l’évolution législative, laquelle fait entrer la médiation dans le droit, est de réussir, malgré la Force Normative, à préserver l’indépendance du médiateur. Aucun risque de conflit d’intérêt ne doit mettre en péril sa mission.

Le conflit d’intérêt peut être déduit d’une position ascendante du juge missionnant le médiateur, ayant les moyens de pression nécessaires propres à obtenir du médiateur qu’il accepte de lui fournir des éléments échangés en cours de processus, sous le sceau de la confidentialité, des éléments qui ne peuvent être qualifiés d’objectifs ou, à tout le moins, objectivables.

Le conflit d’intérêt peut aussi être soupçonné du fait de la nomination des mêmes médiateurs, sous le prétexte d’une bonne connaissance du domaine traité par le contentieux ; ou par habitude ; ou du fait de la profession ou de l’ancienne profession du médiateur (juge à la retraite, chef d’entreprise, psychothérapeute, etc.).

Encore une fois, les termes du décret en Conseil d’état à venir seront cruciaux pour appréhender les modalités et les enjeux de la liste de médiateurs établis pour l’ « information » des juges. Les conditions décrites dans l’amendement abandonné seront-elles reprises ?

*En attendant, il est important de souligner les aspects positifs de la Loi et l’avenir radieux réservé à la médiation.

L’un de ces aspects positifs est l’adaptation linguistique que le Législateur s’est imposé en ne différenciant plus la médiation judiciaire de la médiation conventionnelle. Le Législateur différencie en fonction de l’initiateur du processus. Là encore, l’on peut ergoter à plus fin en faisant valoir que la médiation est toujours et uniquement à l’initiative des parties. Un peu de sémantique permet de clarifier ce point : l’initiative de la médiation est à celui qui la propose. Les parties et le médiateur sont, quant à eux, invités à y adhérer volontairement et les seuls à pouvoir le faire[26].

Le juge qui prend l’initiative d’un tel processus ne peut désigner les volontaires ! Il peut convoquer à une réunion d’information, fortement inciter à tenter une médiation. Aller au-delà de ces procédés, dans le cas d’un contentieux qui semble ne pouvoir être tranché que par un juge (atteinte à l’ordre public, cas de droits indisponibles, situation d’extrême déséquilibre entre les parties), ce serait se trouver dans une situation où le juge prendrait une décision d’imposer le processus de médiation, décision contraire aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, lesquelles garantissent l’accès au juge[27].

* L’article 4 du projet de loi sur la Justice du 21^ème siècle institue le cadre juridique de la médiation, un cadre qui manquait à la loi de 1995 précitée[28], et qui permet de mettre fin aux tentatives d’appropriation du processus par représentants d’associations, des auteurs, des défenseurs de la médiation ayant tendance à vouloir imposer une pratique unique, alors que cette pratique issue de la société civile est essentiellement polymorphe.

* La discrétion de la Loi sur la médiation non judiciarisée, c’est-à-dire initiée par d’autres que par le juge, en dehors de tout contentieux, nous amène à nous intéresser aux termes d’une autre évolution législative, celle ayant abouti à la réforme du droit des contrats[29].

* Il devient indispensable pour les centres et instituts formant à la médiation de s’atteler à la tâche d’analyser et de former leurs élèves au droit des obligations, car la médiation non judiciarisée est sanctionnée par le droit des contrats.

Dans sa mise en place, sa réalisation et ses suites, le processus de médiation est source de droits et d’obligations. Le droit des obligations peut entraîner la mise en cause des responsabilités des protagonistes d’une mission ; il est le moyen de sécuriser juridiquement une mission.

* Les médiateurs ont le devoir de baliser le terrain mouvant de la Loi qui officialise des pratiques de médiation et de prévoir des clauses, des contrats de médiation, des accords de confidentialité précis et respectueux de ladite Loi.

* La bonne foi ne peut plus être méprisée durant les missions de médiation, puisque son respect sera bientôt légalement sanctionné, de la négociation de la clause ou du contrat de médiation, jusqu’à l’exécution et les suites du processus conventionnel[30].

Ainsi, le Législateur, en sanctifiant une pratique jurisprudentielle, favorise l’architecture de leur loi par la volonté des parties et sur le fondement de leur bonne foi, c’est-à-dire de leur comportement loyal, honnête et respectueux de la loi.

L’apport de ces dispositions est précieux car il propose des arguments imparables à l’intérêt de tenter une médiation.

*Sans doute la médiation judiciarisée va t’elle être ralentie dans son irrésistible expansion. D’autant qu’elle reste en concurrence avec la conciliation d’accès simple et de faible coût, pratiquée par des conciliateurs dont le statut est bien connu et agissant sous le contrôle du juge[31].

Dans le même temps, force est de constater que la médiation non judiciarisée, c’est-à-dire en dehors de toute initiative du juge, a gagné en crédibilité et se voit promise à un avenir radieux. Elle reste le coeur de l'intelligence de la Justice qui rend la Justice intelligente.

SAFYA PRÊTÉ

AVOCAT À LA COUR

Le 2 juin 2015, l’IFOMENE, Centre de Formation à la Médiation et à la négociation,   organisait son Café de la Médiation autour du thème de la Médiation Humaniste.

À l’origine de ce thème, un mémoire commun à un chef d’entreprise, une thérapeute du stress, un avocat honoraire et un prêtre, tous étudiants du diplôme universitaire de médiateur de l’IFOMENE.

Si la forme choisie pour présenter le mémoire est audacieuse, puisqu’il s’agit d’entretiens filmés, le fond du mémoire n’en n’est pas moins téméraire.

L’IFOMENE, éminent centre de formation à la médiation, organise un colloque pour permettre à ses étudiants de présenter la médiation humaniste, développée depuis les années 80, en France, par Jacqueline MORINEAU, l’invitée principale, et présenter un autre centre de formation, le CMFM.

C’est dire si l’esprit d’ouverture et de tolérance président au sein de l’IFOMENE dès qu’il s’agit de permettre à ses étudiants de se former et de s’informer sur la médiation.

Revenons à Jacqueline MORINEAU. Le Parquet pénal de Paris l’a missionnée, en 1984, pour mettre en place une expérience de médiation pénale.

À cette occasion, elle a créé le CMFM (http://www.cmfm.fr), le centre de médiation et de formation à la médiation.

Les entretiens accordés par Mme MORINEAU ont mis en lumière une personnalité patinée par des épreuves de vie, des épreuves évoquées par la médiatrice, vivement et avec pudeur.

Jacqueline MOREAU évoque ces épreuves qui l’ont amenée à s’intéresser à la médiation humaniste.

Tout en invitant à la lecture ou à la relecture du philosophe Diogène de Sinope (c’est dire si l’audace était à la fête durant cette réunion), la médiation est replacée au cœur d’un projet de société où l’humain reprendrait sa place.

Les médiateurs sont rappelés à leurs obligations :

- se former à perpétuité ;

- offrir un lieu de sécurisation et donc de libération de la parole. Cette parole libre, promesse de paix.

« Pas de paix sans justice. Pas de justice sans vérité » est le mantra proposé par la médiation humaniste.

Ce court article se veut une fenêtre ouverte sur une forme essentielle de médiation.

À lire, aussi, l’Esprit de la Médiation, Jacqueline MORINEAU, Éditions Érès

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En octobre 2011, mon Cabinet a été honoré d’un prix Pro Bono.

Destinés à mettre en lumière le travail bénévole des avocats, les Trophées Pro Bono seront de nouveau célébrés, et ce le lundi 12 octobre 2015, à 18h30, dans les salons de la Ville de Paris.

C’est toujours un plaisir immense de constater que les avocats de Paris ont du cœur et sont capables de créativité pour venir en aide à ceux pour lesquels l’accès au respect de leurs droits semble impossible. 

Informez – vous sur l’accès au droit du Barreau de Paris sur ce lien :

http://www.avocats.paris/particulier/acces-au-droit-et-a-la-justice-2.html

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Parmi les dispositions du décret n°2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, une importante nouveauté doit attirer l’attention des avocats.

Il est dorénavant prévu que, sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation (article 56 du code de procédure civile) ou la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance (article 58) précise les diligences entreprises afin de parvenir à une résolution amiable du litige.

Il est par ailleurs créé un nouvel article 127 qui dispose : « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».